12 agosto, 2019

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Por Sergio García Opazo, Director y Socio Consultor de Imaginaccion

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Una reflexión breve y crítica

El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, el SEIA) se ha ido consolidando como un sistema institucional cuyo objetivo es calificar ambientalmente los proyectos de inversión públicos y privados, mediante la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA) o una Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, DIA) esencialmente estandarizados en sus contenidos técnicos.

Asimismo, las resoluciones de calificación ambiental (en adelante, RCAs) autorizan (o rechazan) ambientalmente los proyectos, tanto en sus fases de construcción y operación, en base a ciertas condiciones exigibles que quedan especificadas por escrito en un documento público que compromete legalmente al titular de un proyecto. El desarrollo y cumplimiento de estas condiciones deben ser informadas por el titular a la Superintendencia de Medio Ambiente (en adelante, SMA), las que pueden ser verificadas en cualquier momento por esta entidad.

La importancia que posee el SEIA como instancia de evaluación y autorización para la ejecución de los proyectos de inversión es tan significativa que ha sido plenamente internalizada por el sector financiero al momento de evaluar los riesgos asociados al financiamiento de los proyectos. Esto ha implicado, en la mayoría de los casos, que los proyectos que obtienen recursos económicos para financiar sus costos de desarrollo, deben informar y, en muchas ocasiones, facilitar la visita e inspección directa no sólo de la SMA cuando corresponda, sino de los propios bancos nacionales o internacionales que también verifican y evalúan el cumplimiento de los compromisos ambientales que forman parte de la RCA del proyecto que están financiando.

De esta forma, el SEIA no sólo entrega una “licencia ambiental” para la realización de un proyecto de inversión, sino que además configura las condiciones técnicas y contractuales para lograr el necesario financiamiento que permita materializarlo.

 

Es por esto que los contenidos técnicos y las condiciones de aprobación ambiental que se establecen en las respectivas RCAs, son una pieza constitutiva fundamental para el desarrollo de la inversión en Chile. Se colige de este modo que los aspectos técnicos que contenga una RCA en cuanto a su legalidad, claridad, correspondencia de las condiciones establecidas con las competencias de los servicios públicos que participen en el proceso de evaluación y, en general, lo adecuado y pertinente de las especificaciones técnicas que forman el conjunto de disposiciones que debe respetar el proyecto de inversión propiamente tal para ejecutar su etapa de construcción y operación, deben ser de meridiana claridad y de total legalidad, por lo tanto, exentas de toda consideración discrecional, arbitraria o ilegal de parte de las autoridades.

 

Pero no es sólo la RCA la que es emitida por el SEIA al momento de aprobar un proyecto de inversión. En el mismo acto administrativo, los proyectos son autorizados en cuanto a los Permisos Ambientales Sectoriales (en adelante, PAS) que requieren para su desarrollo. Y esos PAS, en un número significativo, son técnicamente mixtos; es decir, contienen componentes tanto ambientales como técnicos sectoriales. Al respeto, el SEIA otorga junto con la RCA “la parte” ambiental de los PAS Mixtos y el resto (la parte técnica), deberá ser presentada a la autoridad sectorial (MOP, SAG, CONAF, SEREMI Salud, etc), una vez obtenida la RCA. Eso sí, la “promesa” que establece el SEIA es que una vez lograda la RCA, los servicios públicos no podrán denegar un PAS Mixto por consideraciones ambientales (pero eventualmente sí por razones técnicas), porque esos aspectos ya habrían sido evaluados, resueltos y aprobados en el marco de la tramitación en el SEIA.

 

De esta manera, se tiene que un proyecto de inversión sometido evaluación ambiental, si presenta una buena y estandarizada DIA o un acabado EIA, al cabo de varios meses (8 meses en promedio en caso de una DIA y 16 meses en promedio en caso de un EIA) pueden obtener una RCA aprobatoria, pero eso no implica necesariamente que pueda comenzar con su construcción. Debe volver a cada ventanilla de los PAS mixtos que le correspondan para lograr, ahora, una aprobación técnica-sectorial de su proyecto. Y es aquí donde la matrix se encabrita estableciendo una gama excesivamente diversa de condiciones de aprobación o causas de rechazo de todo tipo, dependiendo en buena medida de la región y, peor aún, del funcionario que esté a cargo del “trámite” en particular.

Por lo tanto, los contenidos especificados en las respectivas RCAs, así como los aspectos técnicos sectoriales que es preciso elaborar y presentar ante los organismos públicos una vez que se cuenta con la autorización ambiental son de la mayor importancia para un proyecto de inversión ya que marcarán sus reales probabilidades de ejecución y los verdaderos plazos involucrados. De hecho, para muchos bancos y fuentes de financiamiento de proyectos de inversión, tan importante como la RCA es la aprobación de los PAS para evaluar el riesgo y asignar recursos a un determinado proyecto.

 

Actualmente, es en la gestión de la “parte sectorial” de los PAS Mixtos donde se enfrentan los mayores problemas para los proyectos de inversión. A modo de ejemplo, se puede enumerar el PAS 160 (IFC SAG/MINVU) para los proyectos fotovoltaicos. Un permiso más parecido al fatídico juego del compra huevos que a un procedimiento con reglas conocidas. Ni hablar de los plazos comprometidos (puede llegar a 4 meses!) o de la justificación de sus contenidos técnicos y legales exigidos. 

 

Otro caso es el PAS 148 (PMOC-CONAF), permiso que al momento de gestionarse sectorialmente tiene como consecuencia casi inmediata la ampliación de los plazos para iniciar el proyecto en algunos meses. 

 

Los PAS 155, 156 y 157 (modificación cauce-MOP) son los más conocidos ya que pueden ampliar el proceso de evaluación técnica de las obras comprometidas sobre los cauces por muchos meses después de obtenida la RCA. Ni hablar si en este proceso sectorial se cambia significativamente el proyecto. Habría que evaluar si ese eventual cambio debe ingresar nuevamente el SEIA como modificación de proyecto.

 

En otro orden de cosas, mucho se ha hablado de las virtudes que poseen los procesos de participación ciudadana concebidos institucionalmente dentro del SEIA tanto para el caso de presentar un EIA como de una DIA. Incluso es recurrente escuchar argumentos en favor de los procesos de participación antes de formalizar el ingreso de un proyecto de inversión al SEIA (participación anticipada). Esta alternativa llegó a ser incluso la columna vertebral del primer proyecto de ley que presentó el actual Gobierno para modificar el SEIA.

 

Sin embargo, a la hora de evaluar los procesos de participación ciudadana en el SEIA, es preciso ser lo más objetivos posible. La principal dificultad que ha enfrentado la participación in-side SEIA (principalmente asociados a EIAs), es que estos procesos generan expectativas en la comunidad que casi siempre terminan estrellándose contra la porfiada realidad. Esto es: la participación ciudadana no es vinculante. Es decir, por más que una comunidad apruebe o rechace un proyecto o le imponga condiciones para su desarrollo, dichas opiniones no serán necesariamente recogidas al momento de calificar ambientalmente un proyecto por parte de los organismos públicos. 

 

Este aspecto es de la mayor importancia jurídica ya que las comunidades no debieran tener la potestad de alterar el marco regulatorio para la evaluación y calificación ambiental de proyectos de inversión. De esto no cabe duda, ya que de otro modo se estaría aplicando un método que alteraría casuísticamente los principios jurídicos que están en juego en el desarrollo de las actividades económicas. Sin embargo, si una inversión se desarrolla en un medio social políticamente adverso, mantendrá siempre un frente abierto que debilitará su posición comercial en el mercado y seguramente mermará su capital reputacional.

 

De esta forma, si se quiere desarrollar procesos de participación ciudadana amplios, democráticos y vinculantes en relación los impactos ambientales asociados a un proyecto de inversión, el Estado debiera jugar un rol más activo en cuanto a su diseño y ejecución, ejerciendo, por ejemplo, una función más mediadora que sólo informativa y resguardando que lo que se discuta y analice sean estrictamente los temas ambientales.

 

Quizás sea el momento de estudiar procesos más complejos que se puedan aplicar a determinados proyectos de inversión (calificados como estratégicos) y no a todos como regla pareja. Asimismo, y aunque sea un mal negocio político de corto plazo reconocerlo, los procesos de participación habituales en el SEIA debieran ser declarados explícitamente sólo de carácter informativo desde un comienzo, sin generar falsas expectativas entre sus protagonistas.

 

Otro de los aspectos por los cuales se ha hecho “conocido” a nivel de la opinión pública el SEIA, es por el rol político que ha asumido el Consejo de Ministros en la revisión del proceso de calificación ambiental de proyectos emblemáticos tales como Hidro Aysén, Dominga, etc. Al respecto, cabe mencionar que realmente no hay nadie quien defienda las eventuales ventajas que pudiera tener que una instancia política que compromete una cantidad importante de Ministros de Estado, todos funcionarios de la confianza del Presidente de la República, debata (en segunda instancia) sobre la ocurrencia o no de “impactos ambientales” asociados a proyectos de inversión y, peor aún, en circunstancias que estos proyectos ya han concluido un proceso técnico de evaluación ambiental a nivel regional cuando llegan a “sus manos”. 

 

Es definitivamente una mala señal que los impactos ambientales de un proyecto deban debatirse a nivel político en una instancia que compromete al propio Presidente. Eliminar, por lo tanto, este nivel de decisión es un prioridad para cualquier gobierno y beneficioso para resguardar la consistencia y la legalidad del propio SEIA.

Comentarios al Proyecto de Ley para reformar el SEIA
El proyecto de Ley ingresado con fecha 18 de junio de 2019 mediante mensaje presidencial 097-367 establece como principal modificación al SEIA las siguientes tres:

•    Se elimina el Consejo de Ministros como instancia de revisión de RCAs de EIAs
•    Se introduce cambios menores al proceso de participación ciudadana
•    Se eliminan recursos administrativos y se digitalizan procesos.

A modo de comentario, tal como se dijo más arriba, es deseable despolitizar todas las instancias de decisión del SEIA. Eliminar el Consejo de Ministros como instancia de reclamación es una decisión positiva, así como hacer más expeditos y claros algunos de sus procedimientos administrativos y técnicos.

Al respecto, lo más rescatable que tiene el proyecto de ley presentado recientemente por el gobierno, es que elimina la polémica figura de un Consejo de Ministros resolviendo reclamaciones sobre la calificación ambiental de proyectos de inversión. Se asume así definitivamente que ese no es el rol de un Consejo de Ministros.

Siendo esta “eliminación” muy necesaria, no es en absoluto condición suficiente para completar una reforma a un instrumento que cumple una función tan importante como los es el SEIA. En este sentido, llama la atención lo acotado y breve de la propuesta. No existe una correspondencia real entre los problemas que requieren ser modificados en el actual SEIA (que se describieron someramente más arriba) y lo que está proponiendo el Gobierno para reformarlo. Cabe incluso la duda si lo que se busca es realmente modificar el SEIA o más bien se pretende un cambio sólo estético que responda a otras necesidades políticas-ambientales como podría ser exhibir algún “logro” en este ámbito de cara a la COP 25.

Tal como se ha establecido en esta minuta, la clave para mejorar el SEIA es avanzar en aclarar y/o corregir disposiciones, reglamentaciones, competencias institucionales, etc. de manera de hacer que los procesos de evaluación ambiental se desarrollen con reglas claras, perfectamente transparentes, evitando además la discrecionalidad en la aplicación criterios técnicos de evaluación y procedimientos sectoriales (parte sectorial de PAS Mixtos) muchos de carácter burocrático y redundantes. Sobre estos aspectos tan esenciales, el Proyecto de Ley presentado nada dice, lo que paradojalmente “dice” mucho sobre la real voluntad del gobierno de reformar el SEIA.

Como comentario final vale la pena detenerse en los aspectos referidos a la participación ciudadana en el proyecto de ley que modifica SEIA. Y lo importante aquí es anotar la diferencia entre lo que presentó el Gobierno durante el año 2018 y el reciente proyecto de Ley en comento. En este sentido, cabe resaltar que en el primer proyecto de Ley, el Gobierno optó por una fórmula para institucionalizar dentro del SEIA los procesos de participación ciudadana anticipada mediante complejas fórmulas que le asignaban un rol importante incluso a los Tribunales Ambientales. Dicha alternativa, que pudiéramos calificar de maximalista, está totalmente descartada en esta nueva presentación del Ejecutivo.

En el actual proyecto sólo se amplía la participación a las DIAs sin carga ambiental y se asigna al Estado tareas de capacitación para facilitar la participación y ampliar los medios para informar a la ciudadanía. O sea, toda la doctrina que sirvió de respaldo para justificar el anterior Proyecto de Ley, ya no está presente en esta nueva presentación, minimizando por contraste, más allá de lo prudente, un componente que debiera ser de una vez esclarecido en sus alcances. ¿Qué tipo de participación ciudadana requiere el SEIA? Esta es una pregunta que aún no encuentra una adecuada respuesta y los cambios de paradigma registrados entre la primera y la segunda presentación por parte del Gobierno sólo demuestran que no es terreno fácil de abordar.
 

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